Terceirização: da atividade meio à forma irrestrita no âmbito do direito do trabalho

Resumo:

O presente artigo busca apontar de maneira objetiva as alterações sofridas pelo instituto da terceirização de mão de obra nas relações de trabalho sob contexto da flexibilização das Leis Trabalhistas trazidas, em espécie, pelas Leis 13.429/2017, 13.467/2017 e Decreto 9.507/2018 com o intuito em demonstrar se há ganho em eficiência e melhoria na mão-de-obra com diminuição dos custos para empresa ou se, ao contrário, há a precarização das relações de trabalho decorrente do desvirtuamento da finalidade do instituto. Inicialmente, apresenta-se o conceito de terceirização no âmbito do direito do trabalho e sua natureza jurídica com base no entendimento da literatura jurídica e da jurisprudência. Em seguida aborda em uma perspectiva histórica a evolução da terceirização nas relações de trabalho havendo por marco histórico a edição da Lei 6.019/1974 e a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho até alcançar às novas modificações legislativas. No desenvolvimento do tema, é tratado a diferença entre relação de emprego e trabalho, a possibilidade de se terceirizar em atividade meio e atividade fim, bem como a legalidade da terceirização na Administração Pública, seus limites e as consequências das ilicitudes nas contratações, quando praticadas. Por fim, o artigo traça, através do direito comparado, as diferentes abordagens legais implementadas por outros ordenamentos jurídicos como Espanha, França considerando o grau de flexibilidade enfrentado por cada um e as consequências decorrentes, analisando, em ato contínuo, o entendimento contido nas Resoluções da Organização Internacional do Trabalho – OIT.

Palavras-chave: Terceirização. Atividade fim. Irrestrita. Flexibilização. Precarização. Direito do Trabalho. Relação de emprego.


I - Introdução


A terceirização nas relações de trabalho é um tema que divide opiniões e gera debates calorosos entre empregados, empregadores, sindicatos, empresas e juristas. Se de um lado entendem ser necessário privilegiar a eficiência do processo produtivo de acordo com a demanda, flexibilizando assim a espécie de contratação, de outro, defende-se que a terceirização tem o cunho de afastar o empregado da tutela jurídica que lhe busca conferir o Direito do Trabalho.

O presente artigo trata das alterações legislativas trazidas pelas recentes Leis promulgadas pelo Congresso (Lei 13.429/2017 e 13.467/2017) quando não diretamente decretada pelo Presidente em exercício (Decreto 9.507/2018) sobre a terceirização de mão de obra no âmbito do direito do trabalho que ampliaram significativamente os limites da terceirização para alcançar, hoje, não somente, a atividade meio, como também, a atividade fim, seja no ambiente corporativo seja na Administração Pública Direta e Indireta inclusive, em Autarquias, Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública Federal.

De acordo com o Autor Sergio Pinto Martins. a Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realização entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro.[1]

Observar-se que o termo terceirização, no Brasil, surgiu no ambiente corporativo sendo, somente, depois adotado pelos tribunais trabalhistas aí sim em um conceito mais estrito em que compreende uma relação triangular: trabalhador, prestador de serviços, tomador de serviços, se diferenciando do contrato de trabalho que é bilateral, acordado somente entre empregado e empregador.

Com efeito, o direito do trabalho é um ramo muito dinâmico, em constante mudança que por desafio acompanha os avanços na estrutura da empresa, a terceirização, por conseguinte, não é diferente, tem um desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo, tratando-se, em suma, de uma realidade histórico cultural como um negócio jurídico complexo ou como uma relativização das normas protetivas do trabalho.

Para se ter uma ideia do quadro geral da terceirização hoje no Brasil, segundo dados do Dieese[2] – Nota Técnica 172 de março de 2017 – em 2014, havia 12,5 milhões de vínculos ativos nas atividades tipicamente terceirizadas e, desse total, 15.082 geraram demandas trabalhistas segundo dados do Tribunal Superior do Trabalho. As lides trabalhistas relacionadas ao tema, discutem, em geral, se há ou não relação de emprego.

Por isso, o presente estudo traz uma visão geral da terceirização no âmbito do direito do trabalho a fim de destacar as alterações legislativas recentes.


II – conceito de acordo com a perspectiva histórica da terceirização


2.1) Conceito


A doutrina jurídica trabalhista assume uma tendência de uniformização: Terceirização e universo corporativo estão para a descentralização empresarial como estratégia de organização produtiva.

Nesse sentido, relações de empresa e de trabalho se correlacionam com discrepância o que, por conseguinte, faz a doutrina e jurisprudência se posicionarem quanto ao tema haja vista a inevitável consequência jurídica dos conflitos que dela decorrem.

Assim, caracteriza a Terceirização como uma relação trilateral cuja contratação da força de trabalho dentro do mercado viabiliza que uma empresa prestadora de serviços execute uma atividade específica dentro da empresa tomadora de serviço.

Em síntese sobre o tema o autor Maurício Godinho Delgado descreveu: “Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhista, que se preservam fixados com uma entidade interveniente”.[3]

Acrescenta o Professor Sergio Pinto Martins sob um enfoque empresarial ser o objetivo principal da terceirização além da redução de custo, a agilidade, flexibilidade e a competitividade que levam a empresa a vencer no mercado, transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia e novos produtos. [4]

Desse modo, nas palavras de Giovanni Alves, a terceirização consiste na “transferência para uma outra empresa de parte da produção da empresa-mãe, a qual busca concentrar sua produção em uma única e específica atividade, considerada o foco de atuação da empresa”, com o objetivo de reunir todas as energias produtivas nessa atividade considerada central e elevar os índices de produtividade da empresa.[5]

Nesse aspecto também é que se extrai a natureza jurídica da terceirização que se por um lado, e.g., trata de um contrato de prestação de serviços; por outro, interessa ao direito do trabalho por conta dos seus efeitos. Pois permite afirmar que a terceirização, apesar de não ter natureza trabalhista, tem efeitos pelos quais demandam o posicionamento da doutrina e da jurisprudência: responsabilidade decorrente de descumprimento contratual, por exemplo.

Por esta via única, quando os empresários intentam com a Terceirização somente a diminuição dos encargos trabalhistas e previdenciários separando a relação econômica de trabalho representada pela empresa tomadora, da relação jurídico empregatícia – empresa terceirizante – problemas são ocasionados que direta ou indiretamente se relacionam com a precarização da relação de emprego e, por conseguinte, gera desemprego no setor, aumentando os custos para a sociedade, assim como, aumento das demandas trabalhistas e previdenciárias, afastamento dos objetivos tutelares e redistributivos que norteiam o Direito do Trabalho.

Isto posto, o fenômeno da terceirização contraria o clássico modelo bilateral, em que a relação empregatícia se estabelece entre o trabalhador e o tomador. Vólia Bomfim expõe que o modelo bilateral é a regra, sendo a terceirização exceção que deve ser interpretada de maneira restritiva.[6]


2.2) Evolução histórica


A terceirização tem seu surgimento no período da Segunda Guerra Mundial, em que empresas dos Estados Unidos precisavam concentrar-se na produção de armamentos, de modo a atender a demanda que necessitavam naquela época já que as empresas produtoras se encontravam sobrecarregadas. Assim, o empresariado passou a focar na atividade principal da sua empresa e começou a delegar as atividades secundárias (meio) para prestadoras de serviços cuja finalidade era atender a alta demanda.

A partir da década de 1950, com o processo de internacionalização das empresas multinacionais, o modelo de negócio aplicado