Terceirização: da atividade meio à forma irrestrita no âmbito do direito do trabalho

Resumo:

O presente artigo busca apontar de maneira objetiva as alterações sofridas pelo instituto da terceirização de mão de obra nas relações de trabalho sob contexto da flexibilização das Leis Trabalhistas trazidas, em espécie, pelas Leis 13.429/2017, 13.467/2017 e Decreto 9.507/2018 com o intuito em demonstrar se há ganho em eficiência e melhoria na mão-de-obra com diminuição dos custos para empresa ou se, ao contrário, há a precarização das relações de trabalho decorrente do desvirtuamento da finalidade do instituto. Inicialmente, apresenta-se o conceito de terceirização no âmbito do direito do trabalho e sua natureza jurídica com base no entendimento da literatura jurídica e da jurisprudência. Em seguida aborda em uma perspectiva histórica a evolução da terceirização nas relações de trabalho havendo por marco histórico a edição da Lei 6.019/1974 e a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho até alcançar às novas modificações legislativas. No desenvolvimento do tema, é tratado a diferença entre relação de emprego e trabalho, a possibilidade de se terceirizar em atividade meio e atividade fim, bem como a legalidade da terceirização na Administração Pública, seus limites e as consequências das ilicitudes nas contratações, quando praticadas. Por fim, o artigo traça, através do direito comparado, as diferentes abordagens legais implementadas por outros ordenamentos jurídicos como Espanha, França considerando o grau de flexibilidade enfrentado por cada um e as consequências decorrentes, analisando, em ato contínuo, o entendimento contido nas Resoluções da Organização Internacional do Trabalho – OIT.

Palavras-chave: Terceirização. Atividade fim. Irrestrita. Flexibilização. Precarização. Direito do Trabalho. Relação de emprego.


I - Introdução


A terceirização nas relações de trabalho é um tema que divide opiniões e gera debates calorosos entre empregados, empregadores, sindicatos, empresas e juristas. Se de um lado entendem ser necessário privilegiar a eficiência do processo produtivo de acordo com a demanda, flexibilizando assim a espécie de contratação, de outro, defende-se que a terceirização tem o cunho de afastar o empregado da tutela jurídica que lhe busca conferir o Direito do Trabalho.

O presente artigo trata das alterações legislativas trazidas pelas recentes Leis promulgadas pelo Congresso (Lei 13.429/2017 e 13.467/2017) quando não diretamente decretada pelo Presidente em exercício (Decreto 9.507/2018) sobre a terceirização de mão de obra no âmbito do direito do trabalho que ampliaram significativamente os limites da terceirização para alcançar, hoje, não somente, a atividade meio, como também, a atividade fim, seja no ambiente corporativo seja na Administração Pública Direta e Indireta inclusive, em Autarquias, Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública Federal.

De acordo com o Autor Sergio Pinto Martins. a Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realização entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro.[1]

Observar-se que o termo terceirização, no Brasil, surgiu no ambiente corporativo sendo, somente, depois adotado pelos tribunais trabalhistas aí sim em um conceito mais estrito em que compreende uma relação triangular: trabalhador, prestador de serviços, tomador de serviços, se diferenciando do contrato de trabalho que é bilateral, acordado somente entre empregado e empregador.

Com efeito, o direito do trabalho é um ramo muito dinâmico, em constante mudança que por desafio acompanha os avanços na estrutura da empresa, a terceirização, por conseguinte, não é diferente, tem um desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo, tratando-se, em suma, de uma realidade histórico cultural como um negócio jurídico complexo ou como uma relativização das normas protetivas do trabalho.

Para se ter uma ideia do quadro geral da terceirização hoje no Brasil, segundo dados do Dieese[2] – Nota Técnica 172 de março de 2017 – em 2014, havia 12,5 milhões de vínculos ativos nas atividades tipicamente terceirizadas e, desse total, 15.082 geraram demandas trabalhistas segundo dados do Tribunal Superior do Trabalho. As lides trabalhistas relacionadas ao tema, discutem, em geral, se há ou não relação de emprego.

Por isso, o presente estudo traz uma visão geral da terceirização no âmbito do direito do trabalho a fim de destacar as alterações legislativas recentes.


II – conceito de acordo com a perspectiva histórica da terceirização


2.1) Conceito


A doutrina jurídica trabalhista assume uma tendência de uniformização: Terceirização e universo corporativo estão para a descentralização empresarial como estratégia de organização produtiva.

Nesse sentido, relações de empresa e de trabalho se correlacionam com discrepância o que, por conseguinte, faz a doutrina e jurisprudência se posicionarem quanto ao tema haja vista a inevitável consequência jurídica dos conflitos que dela decorrem.

Assim, caracteriza a Terceirização como uma relação trilateral cuja contratação da força de trabalho dentro do mercado viabiliza que uma empresa prestadora de serviços execute uma atividade específica dentro da empresa tomadora de serviço.

Em síntese sobre o tema o autor Maurício Godinho Delgado descreveu: “Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhista, que se preservam fixados com uma entidade interveniente”.[3]

Acrescenta o Professor Sergio Pinto Martins sob um enfoque empresarial ser o objetivo principal da terceirização além da redução de custo, a agilidade, flexibilidade e a competitividade que levam a empresa a vencer no mercado, transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia e novos produtos. [4]

Desse modo, nas palavras de Giovanni Alves, a terceirização consiste na “transferência para uma outra empresa de parte da produção da empresa-mãe, a qual busca concentrar sua produção em uma única e específica atividade, considerada o foco de atuação da empresa”, com o objetivo de reunir todas as energias produtivas nessa atividade considerada central e elevar os índices de produtividade da empresa.[5]

Nesse aspecto também é que se extrai a natureza jurídica da terceirização que se por um lado, e.g., trata de um contrato de prestação de serviços; por outro, interessa ao direito do trabalho por conta dos seus efeitos. Pois permite afirmar que a terceirização, apesar de não ter natureza trabalhista, tem efeitos pelos quais demandam o posicionamento da doutrina e da jurisprudência: responsabilidade decorrente de descumprimento contratual, por exemplo.

Por esta via única, quando os empresários intentam com a Terceirização somente a diminuição dos encargos trabalhistas e previdenciários separando a relação econômica de trabalho representada pela empresa tomadora, da relação jurídico empregatícia – empresa terceirizante – problemas são ocasionados que direta ou indiretamente se relacionam com a precarização da relação de emprego e, por conseguinte, gera desemprego no setor, aumentando os custos para a sociedade, assim como, aumento das demandas trabalhistas e previdenciárias, afastamento dos objetivos tutelares e redistributivos que norteiam o Direito do Trabalho.

Isto posto, o fenômeno da terceirização contraria o clássico modelo bilateral, em que a relação empregatícia se estabelece entre o trabalhador e o tomador. Vólia Bomfim expõe que o modelo bilateral é a regra, sendo a terceirização exceção que deve ser interpretada de maneira restritiva.[6]


2.2) Evolução histórica


A terceirização tem seu surgimento no período da Segunda Guerra Mundial, em que empresas dos Estados Unidos precisavam concentrar-se na produção de armamentos, de modo a atender a demanda que necessitavam naquela época já que as empresas produtoras se encontravam sobrecarregadas. Assim, o empresariado passou a focar na atividade principal da sua empresa e começou a delegar as atividades secundárias (meio) para prestadoras de serviços cuja finalidade era atender a alta demanda.

A partir da década de 1950, com o processo de internacionalização das empresas multinacionais, o modelo de negócio aplicado no período de guerra foi replicado pelas grandes empresas - em diversos seguimentos de atividades – passou a ser prática empresarial comum, não mais exclusivo do seguimento de armas.

A adoção dessa modelo de trabalho, no Brasil, ocorreu gradualmente, pois começou a chegar ao mercado de trabalho de forma fragmentada devido ao isolacionismo econômico que afastava à vinda das primeiras grandes empresas de grande porte e multinacionais. Um exemplo dessa fase inicial da terceirização é a indústria automobilística, assim como, as empresa de atividade de limpeza e conservação, consideradas pioneiras na terceirização no Brasil.

As referências normativas do ordenamento jurídico só apareceram a partir da década de 60, entre eles: Os decretos-Leis n. 1.212 e 1.216 de 1966, que permitiu a prestação de serviços de segurança bancária por empresa especializada.

O Decreto n. 62.756/68 que estabeleceu regras para o funcionamento das agências de colocação ou intermediação de mão-de-obra, atividade que já crescia dentro da rotina corporativa.

Em paralelo, dispondo sobre a descentralização na Administração Pública, o Decreto Lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 desobrigando-se da realização de tarefas executiva, instrumentais como transporte, operação de elevadores, limpeza, custódia, etc.

Apesar dessas leis esparsas foi somente 1974, em razão da crescente locação de mão de obra, que ocorreu a efetiva regulação normativa que tratou da terceirização, a Lei n. 6.019, de 3 janeiro de 1974 sobre o trabalho temporário.[7]

Em seguida, a Lei n. 7.102, de 20 de junho de 1983, normatizou a sistemática da terceirização permanente, especificamente, para serviços de vigilância e transporte de valores no setor financeiro.

Vale ressaltar que a Lei 8.863/94 estendeu a modalidade de terceirização de vigilância patrimonial a qualquer instituição público ou privado.

Assim, a partir das Leis n. 6.019/74 e n. 7.102/83, surgiu, para as Leis Brasileiras, a relação triangular – empregado, empregador e tomador de serviço.

Em razão do abuso cometido pelas empresas, o crescente número de desempregados, assim como a crescente recessão da economia daquela época, fez com que o Tribunal Superior do Trabalho criasse o enunciado nº 256 em 1986, deixando claro que só poderia existir terceirização nos casos de serviço temporário, nos termos da lei 6.019/74 e na contração de serviços de vigilância, como disposto na lei 7.102/83.

Contudo, em razão de um suposto rigor excessivo pelo qual a terceirização estava sendo tratada, em 1993 o enunciado nº 256 foi cancelado, criando-se assim, a Súmula 331, que regulamenta a matéria e aumenta as possibilidades do serviço terceirizado.

A Lei 13.429, de 31 de março de 2017, deu nova redação e acrescentou dispositivos à Lei n. 6.019/74, passou, enfim, a tratar especificamente da terceirização e, não somente, do trabalho temporário.

Recentemente, foi publicado o Decreto nº 9.507/2018, que amplia a área de abrangência nas regras de contratação de serviços terceirizados para as empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União. Dessa maneira, os procedimentos serão unificados em todo o serviço público federal.


2.3 relação de trabalho e emprego. diferenças


É relevante se traçar a distinção entre relação de trabalho e relação de emprego eis que a Terceirização em estudo, é o marco de separação entre um e outro quando licitamente implementada; enfim o item abordado viabiliza a melhor compreensão da relação trilateral trazida pela terceirização.

Observa-se que relação de trabalho e relação de emprego são modalidades de uma relação jurídica[8]. Conforme a máxima "todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado” se extrai que a relação de emprego é espécie da relação de trabalho que é utilizada de maneira genérica.

O fator crucial de distinção entre relação de trabalho e emprego se dá no vínculo jurídico que se estabelece em razão da relação de emprego; isto por que para esta ser caracterizada é necessário o preenchimento dos requisitos elencados no art. 3º da CLT, quais sejam: pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação entre empregado e empregador e a onerosidade.

Assim, quando presente essas características haverá vínculo entre empregado e empregador e, por conseguinte, a relação será regida por normas trabalhistas como as dispostas na Consolidação das Leis Trabalhista – CLT.

Destaca-se o que dispõe o artigo em questão:

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.[9]

Por dedução tem-se que pessoa jurídica não pode figurar como empregado, sendo destinado apenas à pessoa natural; o empregado não pode se fazer substituir por pessoa diversa, posto que o contrato de emprego possui natureza intuitu personae, ou seja, a prestação de serviços deve ser realizada de forma pessoal; os serviços a serem prestados pelo empregado devem ser habituais e mediante uma contraprestação pecuniária denominada salário; e, principalmente, que a intensidade de comandos associada a continuidade das ordens acatadas pela mão-de-obra diretamente com o patrão levam a configuração do vínculo de emprego.

Dessa forma, quando a terceirização é realizada dentro dos parâmetros legais haverá entre o tomador de serviço e a mão-de-obra uma relação de trabalho, mas nunca uma relação de emprego.

Ocorre que no mercado de trabalho muitas vezes não é isso que se observa, a contrário sensu, nota-se a formação de uma subordinação estrutural em que o trabalhador inserido na dinâmica da produção da empresa tomadora segue comandos e fiscalização indireta, quando não raro diretamente o que leva a precarização trabalhista.


III – análise das novas alterações legislativas


3.1. Trabalho temporário


Frisa-se, ab initio, que o trabalho temporário é aquele destinado a atender à necessidade de substituição transitória de pessoal ou à demanda complementar de serviços, conforme estabelece a Lei n. 6.019/74 (art.2º).

Além disso, o trabalho temporário tem como característica o fato de ser uma pessoa física quem irá exercer o trabalho, e que seja contratada por uma empresa de trabalho temporário cuja disposição colocará aquele trabalhador a executar tarefas na empresa tomadora de serviço.

Mas quais seriam os casos de demanda complementar de serviços, pergunta-se. São elas as decorrentes de fatores imprevisíveis ou quando previsíveis que tenha natureza intermitente (periódica ou sazonal) como por exemplo, o afastamento da grávida por 120 dias ou a colheita da safra, respectivamente.

As alterações trazidas vieram determinar que só haverá trabalho temporário através de empresa – pessoa jurídica – não havendo mais a possibilidade de ser pessoa física direto. Permitiu a contratação no âmbito rural do trabalho temporário.

Observa-se que ao colocar o trabalhador na empresa tomadora de serviço, a empresa de trabalho temporário tem o dever de remunerar e dirigir o trabalhador que executará as tarefas dentro da empresa tomadora. O vínculo de emprego se forma com a empresa de trabalho temporário, que é o real empregador.

Outra importante alteração foi que o prazo do contrato de trabalho temporário que antes era de apenas de 90 dias passou a ser de 180 dias consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por mais 90 dias, consecutivos ou não, ambos de acordo com os §’s 1º e 2º do art. 10º da Lei 6.019/74. Caso seja desrespeitado esse prazo caracterizar-se-á a o vínculo empregatício com a empresa tomadora.

Portanto, a fim de combater fraudes a lei estabelece um período mínimo de 90 (noventa) dias entre o aproveitamento do trabalho da mesma pessoa física pela tomadora via contrato com a empresa de trabalho temporário.

Em razão de eventuais descumprimentos a responsabilidade da contratante é subsidiária pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias referente ao período em que ocorrer o trabalho temporário, no entanto, haverá solidariedade da empresa tomadora com a empresa de trabalho temporário em caso de falência da última para efeito do recolhimento previdenciário e das verbas indenizatórias e remuneratórias.


3.2. Das alterações trazidas pela Lei 13.429/17 - terceirização


“A despeito dessa particularidade, que importará em arguições de toda natureza, fato é que a citada lei n. 13.429, de 31 de março de 2017, transformou o então diploma normativo (lei n. 6.019/74) que cuidava exclusivamente da "terceirização de trabalhadores mediante o contrato de trabalho temporário" num microssistema que passou a tratar conjuntivamente tanto da citada "terceirização de trabalhadores" (ou de intermediação de mão de obra, como alguns preferem) quanto da "terceirização de serviços" através de empresa prestadora de serviços a terceiro".[10]

A Lei 13.429 foi sancionada em 31 de março de 2017, com vigência imediata à sua publicação, inovou no ordenamento jurídico trabalhista ao passo que alterou a redação anterior e estabeleceu novas diretrizes, mais abrangentes, para a Lei n. 6.019/74.

Com isso, não só do trabalho temporário passou a tratar a Lei n. 6.019/74, mas também da terceirização cujo fenômeno não possuía Lei própria, sendo tratada, em regra, pela Súmula 331 do TST

Observa-se já no art. 1º da Lei 6.019/74, com a nova redação instituída pela Lei 13.469/2017 que a terceirização está regulamentada: “As relações de trabalho na empresa de trabalho temporário, na empresa de prestação de serviços e nas respectivas tomadoras de serviço e contratante regem-se por esta Lei.[11]

Assim, restou estabelecido que prestação de serviço a terceiros será a transferência realizada pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

O dispositivo do art. 4º-A da Lei n. 6.019/74 é claro em permitir a terceirização na atividade fim o que marca uma mudança no direito do trabalho aos limites estabelecidos até então pela Súmula 331 do TST que vedava expressamente esse tipo de terceirização.

Nessa esteira, com efeito, restou superado a distinção entre atividade meio e atividade fim, presente na súmula em questão.

Outro fator relevante foi a restrição temporal estabelecida de 18 (dezoito) meses entre o período de desligamento da empresa de um empregado e uma recontratação na qualidade de trabalhador sem vínculo empregatício, exceto para aposentados, limitação a ‘pejotização’ e o arrefecimento da precarização das relações de trabalho.

Vale ressaltar que a empresa prestadora de serviço contrata, remunera e dirige o trabalho empreendido por seus empregados, ou, ainda, subcontrata outras empresas para a realização desses serviços.

Nota-se, portanto, que a empresa tomadora de serviços pode subcontratar o serviço com outras empresas, com autorização legal expressa na lei para esse fim, como se faz na construção civil, em que há várias subempreitadas.

Além desses pontos destacados acima, trouxe outra novidade normativa ao determinar a observância de requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviço a terceiros; entre eles, a necessidade de ter constituído capital social mínimo compatível com o número de empregados, a fim de garantir a satisfação dos créditos trabalhistas decorrentes de eventuais violações à direitos de empregados.

Não obstante haja omissão na Lei nova quanto aos trabalhadores da empresa prestadora de serviços se terão o mesmo piso salarial dos da tomadora ou se seria aplicável a norma coletiva da tomadora aos primeiros, em razão da isonomia, o TST deve aplicar a Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, enfrentou o tema e decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Com isso, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, colocou fim ao debate sobre a inconstitucionalidade da terceirização da atividade fim.

“Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.”[12]


3.3. Decreto 9.507/2018 – a terceirização na administração pública


O Decreto n. 9.507 publicado no dia 24 de setembro de 2018 regulamentou a terceirização irrestrita no âmbito da administração pública direta e indireta, incluídas nesta ceara, as empresas públicas e a sociedade de economia mista controladas pela União.

A amplitude da terceirização no âmbito da administração pública foi aumentada significativamente em sintonia com as Leis 13.429/2017 e 13.467/2017 que, ao promoverem a reforma trabalhista ultraflexível, autorizaram a terceirização de todas as atividades das empresas privadas.

Para tanto, basta comparar o novo com o revogado decreto n. 2.271/1997 que limitava a terceirização a serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações.

Agora, as restrições para se implementar a terceirização na Administração Pública Federal é apenas para as atividades de direção estratégica, do poder de polícia, de decisões de sanções, da outorga de serviços públicos e de categorias funcionais abrangidas no plano de cargos do respectivo órgão.

Mas mesmo entre as exceções, é possível terceirizar os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios desde que não se transfira para a empresa contratada a responsabilidade de atos administrativos e a tomada de decisão.

Dessa forma, pode-se afirmar que a partir da edição do Decreto 9.507/2018 houve uma mudança radical em que a exceção virou regra principalmente para as empresas estatais controladas pela União. Isso se deu na medida em que nem mesmo a restrição destacada acima haverá para estas empresas; ou seja, não haverá limitação à terceirização em atividades de tomada de decisão em áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, ou atividades estratégicas que envolvam o domínio de conhecimento e de tecnologias, eis que caberá ao conselho de administração ou órgão equivalente estabelecer “o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços” , (art. 4º, §4º).

A constitucionalidade do Decreto 9.507/2018 não olvidou a doutrina e não se pode dizer que há precedente com o julgamento da ADPF 324 e do RE 958252 uma vez que tratam apenas da terceirização no âmbito da iniciativa privada e não abordam as limitações constitucionais previstas por exemplo no art. 37, XXI da CRFB/88, esse é o entendimento de da Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim:

“Assim, portanto, ao permitir a terceirização de atividades materiais centrais dos órgãos e entes públicos para além das atividades acessórias e de apoio administrativo, a que se refere o art. 37, XXI, da Constituição, e o art. 6º, II, da Lei 8.666/1993, o Decreto 9.507/2018 extrapola o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo federal, previsto no art. 84, IV, da Constituição, destinado precisamente à “fiel execução” das leis. Igualmente, vê-se extrapolado o poder regulamentar do Poder Executivo sobre os limites da terceirização nas empresas estatais, quando admite, ainda que em tese, a contratação indireta de atividades centrais de suas competências, em violação ao art. 37, II, da Constituição, e à Lei 13.467/2017, que não disciplina a compatibilização da terceirização com a exigência do concurso público.”[13]


3.4. Quarteirização


Com advento a Lei 13.429/2017, com expressa autorização, passou a existir legalidade na subcontratação por empresa prestadora de serviço de terceirização, meio cada vez mais utilizado, como aliás já se faz na construção civil por exemplo em que há várias subempreitadas.

A fim de fixar com maior clareza o fenômeno da quarteirização, destaca-se a definição explanada por Luciano Martinez:

“[...] um fenômeno da organização do processo produtivo caracterizado pela contratação de uma empresa de serviços para gerenciar as parcerias. Trata-se de uma variável do tema "descentralização produtiva", qualificada pela existência de uma empresa que, por delegação da tomadora ou cliente, atua, por intermediação, na logística das relações com as prestadoras de serviços.”[14]

Nesse sentido, é importante destacar conforme a letra da Lei o claro intuito do legislador em legitimar a quarteirização, assim, transcreve-se o artigo 4º-A da Lei 6.019, de 1974 inserida pela Lei 13.429/17, vejamos:

Art. 4o-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) § 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

Vejamos o quadro seguinte, a título de exemplo: A empresa tomadora de serviço decide ao invés de contratar várias empresas fornecedoras de serviços, uma para cada atividade - limpeza, conservação, vigilância, etc. - decide contratar apenas uma empresa prestadora de serviços que, por sua vez, subcontratará outras empresas que executarão essas atividades.

E o que dizer quanto às responsabilidades dessa relação complexa caso não haja o pagamento das verbas do trabalhador pela empresa subcontratada (responsável principal pelo pagamento de seu empregado), haverá a responsabilidade subsidiária da empresa contratada para fornecer serviços, assim como da tomadora final.

Assim, observa-se não obstante o ganho em eficiência com a produção, os problemas trazidos ao trabalhador pela terceirização, em vista da precarização da relação de trabalho, serão agravados diante da quarteirização em caso de inadimplemento, sendo seus direitos mais uma vez, colocados de lado.


IV - direito comparado


Há uma verdadeira miscelânea de entendimentos internacionais quanto ao tratamento legal da terceirização por diferentes nações soberanas. Entre os países que proíbem se destacam a Suécia (Lei n . 1.877/80), a Espanha (Decreto-Lei de 1952 e Decreto n. 3.677/70) e a Itália (Leis n. 264/49 e 1.369/60). Enquanto França (Lei1972), Alemanha, Dinamarca (Lei n. 114/70), Bélgica, Holanda (Lei n.379/65), permitem a terceirização a partir de regulamento próprio.

Outros países sem qualquer legislação, permitem a terceirização, como por exemplo, Grã-Bretanha, a Suíça, Irlanda e Luxemburgo.

Seleciona-se a seguir um país de cada grupo acima discriminado para analisar como diferentes ordenamentos jurídicos enfrentam o assunto.


4.1. Espanha


Na Espanha o ordenamento jurídico – art. 43 do Estatuto dos Trabalhadores - coloca a empresa tomadora de serviço lado a lado com a empresa interveniente prestadora de serviço, atribuindo à ambos a responsabilidade solidária pelas obrigações de natureza salarial contraídas e pelas referente a Seguridade Social, até o ano seguinte ao da terminação do encargo.

Assim, o tomador de serviço é obrigado a exigir da empresa interveniente a comprovação dos pagamentos devidos aos trabalhadores, para se liberar de responsabilidades e a intermediação de mão de obra é permitida apenas no trabalho temporário.


4.2. França


A legislação francesa que, inclusive, serviu de inspiração para a edição da lei brasileira n. 6.019/74, não veda a intermediação de mão de obra, mas a exploração do trabalho (marchandage), ou seja, veda o abuso, a exploração do trabalhador, mas permite a terceirização lícita não abusiva. A Lei de 1972 e art. L1.251-1 e S. do Código de Trabalho.

Na França, a Lei n. 72-1, de janeiro de 1972, que trata do trabalho temporário define como entrepreneur como empreiteiro ou empresário, pessoa física ou jurídica, que coloca à disposição dos tomadores as pessoas assalariadas que são remuneradas para um determinado fim.

A jurisprudência consolidou o entendimento que o contrato de marchandage não é proibido, mas sim o seu abuso.

Observa-se que a subcontratação tem sido utilizada até mesmo para as atividades-fim da empresa. A jurisprudência considera válida a terceirização desde que o poder de direção seja efetivamente do terceirizado.


4.3. Organização Internacional do Trabalho


Fundada em 1919 para promover a justiça social, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) é a única agência das Nações Unidas que tem estrutura tripartite, na qual representantes de governos, de organizações de empregadores e de trabalhadores de 187 Estados-membros participam em situação de igualdade das diversas instâncias da Organização.

A missão da OIT é promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter acesso a um trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade. Para a OIT, o trabalho decente é condição fundamental para a superação da pobreza, a redução das desigualdades sociais, a garantia da governabilidade democrática e o desenvolvimento sustentável.

Vale ressaltar que a Convenção n. 34 de 1933, e Convenção n. 96, de 1949[15], recomenda a supressão progressiva das agências de colocação de mão de obra com fins lucrativos, bem como, incentivam a criação de serviços públicos gratuitos com essa finalidade que também está inserida na Convenção n. 88 de 1948, e da Convenção n. 96, de 1968.

No entanto, a Convenção n. 161 da OIT[16], aprovada pelo Decreto-Legislativo n. 86, de 14 de dezembro de 1989, e promulgada pelo Decreto n. 127, de 22 de maio de 1991, trata sobre serviços de saúde do trabalho, no art. 7 permite que sejam organizados para uma só ou para várias empresas, e também mostra que as empresas podem terceirizar as atividades de assistência médica.


V - Conclusão


Ao enfrentar a matéria em debate procurou, com cuidado, pesar sobre o fenômeno da terceirização valores que não permitem mais flertar com a ilegalidade, o abuso, e a irresponsabilidade, ainda que flexível, deve haver nesses casos a responsabilidade solidária entre empresa terceirizada e tomadora. A Lei como está, se cumprida, em breve, as relações de emprego sofrerão um decréscimo agudo enquanto que as relações de trabalho, incluindo a informalidade seguirão, em um curto período, havendo aumento significativo, mas que, em um médio período, o desemprego pode voltar a crescer e de forma estrutural.

As alterações trazidas pela Lei n. 13.429/2017 na Lei n. 6.019/74 aumentaram o espectro da terceirização para alcançar a atividade principal sem restrição. Em seguida à decisão do STF em ADPF n. 324 e em RE 958252, pela constitucionalidade da terceirização em atividade fim no ambiente privado, a Presidência editou o Decreto n. 9.507/2018 que estendeu a terceirização irrestrita para a Administração Pública, ainda sujeita a exame do STF.

Faltou a Lei nova abordar a igualdade salarial entre empregado de empresa terceirizada e da tomadora de serviços, conforme estabelece para o trabalhador temporário, mas que desde já posiciono o entendimento em ser extensivo ao trabalhador em regime de terceirização. Por analogia, e por força do princípio da isonomia, deve se aplicar o art. 461 da CLT, assim como, o art. 12 da Lei n. 6.019/74, em consonância com a orientação jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST.


VI - Referências


1. ALVES GIOVANI. Terceirização e Capitalismo no Brasil um par perfeito. Rev. TST, Brasília. Vol. 80, n. 3 jul./set 2014..

2. BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, 11ª Edição. Ltr., Março, 2017.

3. BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>

4. BRASIL. Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1972. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm>.

5. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. - 16ª Ed. – Rio de Janeiro: Método, 2018.

6. CASSAR, Vólia Bomfim. CLT Organizada. - 3ª Ed. – Rio de Janeiro: Método, 2019.

7. DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. A ameaça da terceirização sem limites na administração pública e nas estatais. In <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-ameaca-da-terceirizacao-sem-limites-na-administracao-publica-e-nas-estatais-05102018>

8. DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16 Ed. São Paulo: LTr 2017.

9. DIESE. Terceirização e precarização das condições de trabalho. São Paulo – SP. Março.2017. Disponível em <https://www.dieese.org.br/notatecnica/2017/notaTec172Terceirizacao.html>.

10. MARTINS, Sergio Pinto. Terceirização no direito do trabalho / Sergio Pinto Martins. – 15 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

11. MARTINEZ, Luciano, Curso do Direito do Trabalho. 8ª Edição. São Paulo. Saraiva, 2017

12. OIT. Organização Internacional do Trabalho. Convenção 161 da OIT Disponível em < https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_236240/lang--pt/index.htm>.

13. STF. Arguição De Descumprimento De Preceito Fundamental. ADPF n. 324 DF. Relator: Ministro Roberto Barroso. DJ:30/08/2018 Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4620584>.

14. SUSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT e Outros Tratados. Arnaldo Süssekind, 3ª edição. Ed. LTR, 2007.

[1] Martins, Sergio Pinto. Terceirização no direito do trabalho / Sergio Pinto Martins. – 15 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Pg. 27


[2]DIESE. Terceirização e precarização das condições de trabalho. São Paulo – SP. Março.2017. Disponível em < https://www.dieese.org.br/notatecnica/2017/notaTec172Terceirizacao.html> Acesso em: 21/02/2019


[3] DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16 Ed. São Paulo: LTr 2017, pg. 503


[4] MARTINS, Sergio Pinto. Terceirização no direito do trabalho / Sergio Pinto Martins. – 15 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Pg 32


[5] ALVES GIOVANI. Terceirização e Capitalismo no Brasil um par perfeito.Rev. TST, Brasília. Vol. 80, n. 3 jul./set 2014. Pag. 94


[6] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. - 16ª Ed. – Rio de Janeiro: Método, 2018.


[7] BRASIL. Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1972. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm>. Acesso em: 13/01/2019.


[8] BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, 11ª Edição. Ltr, Março, 2017, pag. 144.


[9] BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> Acesso em 19/12/2018.


[10] MARTINEZ, Luciano, Curso do Direito do Trabalho. 8ª Edição. São Paulo. Saraiva, 2017, p. 300.


[11] BRASIL. Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm>. Acesso em: 18/01/2019


[12] STF. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ADPF n. 324 DF. Relator: Ministro Roberto Barroso. DJ:30/08/2018 Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4620584> Acesso em 21.01.2019


[13] DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. A ameaça da terceirização sem limites na administração pública e nas estatais. In <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-ameaca-da-terceirizacao-sem-limites-na-administracao-publica-e-nas-estatais-05102018> Acesso em 18/02/2019.


[14] MARTINEZ, Luciano, Curso do Direito do Trabalho. 8ª Edição. São Paulo. Saraiva, 2017.


[15] SUSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT e Outros Tratados. Arnaldo Süssekind, 3ª edição. Ed. LTR, 2007


[16] OIT. Organização Internacional do Trabalho. Convenção 161 da OIT Disponível em < https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_236240/lang--pt/index.htm> Acesso em 21/02/2019

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